【商標法規新訊】對於未註冊而新使用的商標保護

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對於先使用，但未註冊，司法實務見解如下：

我國商標法採取註冊主義，而非使用主 義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護，然因商標之使用為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵化產生流弊，是商標法第30條第1項第12款對於未註冊而於國內外先使用之商標 予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。

出處：
最高行政法院判決 111年度上字第756號

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國111年7月27日 智慧財產及商業法院110年度行商更(一)字第5號行政判決，提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣上訴人於民國104年5月1日以「KINGONE 金冠及圖」商標 ，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分 類表第9類視訊螢幕、數位式攝影機、電腦音箱、音響喇叭 、音箱、音響、電腦喇叭、隨身式放音機、音頻視頻接收機 、影像記錄器具、MP3播放器、MP4播放器、MP5播放器、影 音（RMVB）播放器、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影 裝置、MP3插卡音箱、電話機、通訊器材等商品，向被上訴 人申請註冊。嗣經被上訴人審查後，核准列為註冊第175881 3號商標（如原判決附圖1所示，下稱系爭商標），權利期間 自105年3月16日至115年3月15日，參加人於107年3月27日以 系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款、第12款、 第14款規定，對其申請評定，經被上訴人審查後認系爭商標 之註冊違反前述條項第12款規定，以108年11月13日中台評 字第H01070053號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之 處分（下稱原處分），上訴人不服，循序提起本件行政訴訟 ，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審依職權裁定命 參加人獨立參加訴訟，並以109年度行商訴字第25號行政判 決（下稱原審前判決）撤銷訴願決定及原處分。參加人不服 提起上訴，經本院以110年度上字第63號判決將原審前判決 廢棄，發回原審更為審理。原審復以110年度行商更㈠字第5 號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍表不服，遂提起 本件上訴。 二、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人於原審之答辯，均引用 原判決所載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之訴， 其理由略以：㈠參加人於101年11月19日於大陸地區設立，而 皇冠圖下置較小字體「KINGONE」外文之字樣（如原判決附 圖3所示，下稱據爭商標2），經參加人於102年3月13日取得 著作權登記，另參加人所有之大陸註冊第8171668號商標「 金冠」（如原判決附圖2所示，下稱據爭商標1）及據爭商標 2於99年4月1日、103年9月19日先後申請註冊。又參加人於1 01年12月22日、同年月25日藍牙音箱發布會中，均可見據爭 商標1「金冠」、據爭商標2「KINGONE及皇冠圖」及「金冠K INGONE及皇冠圖」商標（如原判決附圖4所示，即據爭商標3 ，與據爭商標1、2合稱據爭商標）之呈現，或標示於商品、 手機軟體、發布會舞台屏幕等，復審酌參加人提出之102年 至103年間ZOL硬件論壇、ZOL音頻、太平洋電腦網PConline 、天極網之相關報導、Youtube介紹影片、103年7月21日至1 04年4月25日露天拍賣網頁等證據資料，可見參加人於系爭 商標104年5月1日申請註冊前，已有使用據爭商標於藍牙音 箱、喇叭相關商品之事實，應可認定。㈡上訴人雖主張其於1 04年5月1日申請系爭商標註冊前已積極使用系爭商標。惟查 ：露天拍賣網頁上該商品上之商標標貼為隨時可製作黏貼之 標籤，與一般音響業者將商標刻印在商品本體之情形已有所 不同。再者，經濟部依職權調查上開商檢號73943之資訊， 可知上訴人經營之圣宝科技實業社最早於102年4月15日始取 得多媒體便攜式音箱，主型式：ST-922，系列型式則有前開 商品背面黏貼之ST-88，與上訴人提出之進口報單互核觀之 ，其中記載多媒體便攜式音箱最早之進口日期為102年5月6 日，而ST-88音箱商品進口日期則為103年10月9日，均晚於 前開露天拍賣網頁所刊登之101年4月18日上架時間1年有餘 。參以露天拍賣網站之商品管理網頁說明，賣方於上架商品 結標前12小時，均可進入網頁編輯商品資料及圖片，自無從 逕認上開拍賣網頁之商品即為101年4月18日初上架之商品狀 態。至於上訴人提出之102年5月6日及103年10月9日進口報 單、103年1月29日經濟部標準檢驗局（下稱標檢局）商品驗 證登錄證書，均無標示系爭商標，各該時間亦均晚於101年1 2月22日，是以上訴人之主張，應非可採。上訴人復提出暐 鑫國際認證有限公司101年2月9日出具之委託測試報價單， 主張其於101年2月9日已有使用系爭商標於迷你喇叭商品之 事實乙節。惟查：該報價單上拍攝之受委託測試產品照片並 無任何商標，自無從遽認上訴人於101年2月9日前已將系爭 商標使用於前開商品。另證人梁生夏、朱鈺鎔雖於原審到庭 證稱101年間就有向上訴人購買有使用系爭商標之KR7600攜 帶式迷你喇叭、ST88便攜式音箱，並證述上訴人提出之101 年4月6日、101年7月4日出貨單其上分別記載「金冠ST88……K R7600（金冠）」、「金冠KR7600」、「ST88（金冠）」等 字樣，惟上開出貨單為上訴人自行製作之文書，且出貨單之 原本已滅失無法提出，上訴人雖又提出101年6月23日之出貨 單及出貨單原本1冊，然經目視101年6月23日出貨單原本「 拿貨11060」之墨色與「金冠st88」的墨色深淺已有差異， 又出貨單之原本「st88(金冠)」的「t」、「（金冠）」墨 色與同一張出貨單其他文字墨色亦有不同，況上開KR-7600 攜帶式喇叭於103年1月29日始由標檢局核發商品驗證登錄證 書，而上訴人經營之圣宝科技實業社於102年4月15日始取得 多媒體便攜式音箱（主型式ST-922、系列型式ST-88）之商 品驗證登錄，衡情上訴人應於102年4月15日、103年1月29日 完成檢驗認證後始銷售ST-88便攜式音箱、KR-7600攜帶式喇 叭，顯見證人梁生夏、朱鈺鎔之證述顯與事實不符，自非可 採，亦無從據此為上訴人於101年間即有使用系爭商標於ST- 88便攜式音箱、KR-7600攜帶式喇叭等事實之認定。上訴人 另聲請通知證人林宜蓁、王家駒作證上訴人於101年間即有 使用系爭商標於KR-7600攜帶式喇叭等情，惟無從依證人林 宜蓁之證述認定上訴人於101年間即有使用系爭商標於KR-76 00攜帶式喇叭乙節。另證人王家駒雖證稱101年3月6日出貨 單為其與上訴人之交易，產品是小音箱，出貨單上KR-7600 與上訴人訴訟代理人當庭請求提示白色喇叭實物相同，還有 向上訴人叫貨MP3，型號是ST-88等語。惟觀諸101年3月6日 出貨單其上並無關於「MP3」、「型號ST-88」之記載，再佐 以上開KR-7600攜帶式喇叭於103年1月29日始由標檢局核發 商品驗證登錄證書，上訴人提出101年3月6日出貨單之真實 性已有可疑，無從據此逕認上訴人主張其於101年間即有使 用系爭商標於KR-7600攜帶式喇叭乙節為真實。再者，上訴 人提出之進口報單時間點亦在101年12月22日之後，是以上 訴人所提出之上開事證，均不能證明上訴人主張使用系爭商 標之時間在參加人於101年12月22日使用據爭商標之前。至 於上訴人於原審準備程序終結後以111年6月7日行政訴訟聲 請調查證據狀聲請通知證人陳靜宜作證，惟嗣經上訴人訴訟 代理人表示捨棄，上訴人復於準備程序終結後聲請通知陳靜 宜作證，已難認有調查之必要；另上訴人聲請向財政部高雄 國稅局函調相關資料至多僅能證明陳靜宜之隆龍五金百貨企 業行與上訴人有交易之事實，均無從推論上訴人於前述年度 即有使用系爭商標於商品之行為。又上訴人業已提出臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官107年度偵字第185 94號、108年度偵續字第44號不起訴處分書，亦無法證明上 訴人所主張其於101年7月21日前即有使用系爭商標於商品之 事實，是上訴人請求調取高雄地檢署107年度偵字第18594號 、108年度偵續字第44號卷宗部分，均無從證明上訴人所主 張之前開事實，自無調查之必要。㈢系爭商標與據爭商標互 核以觀，二者或有相同中文「金冠」，或有相同外文「KING ONE」及設計意匠相同之皇冠圖，且中外文及圖形排列如出 一轍，整體文字、讀音及構圖均極相彷彿，異時異地隔離整 體觀察或實際交易連貫唱呼之際不易區別，是以系爭商標與 據爭商標1為中度近似之商標，系爭商標與據爭商標2則為高 度近似之商標，系爭商標與據爭商標3則為完全相同之商標 ，從而系爭商標與據爭商標構成相同或高度近似之商標。㈣ 系爭商標與據爭商標使用之商品於其性質、功能、用途、產 製者或銷售管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會 通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品，訴願決定與原 處分之理由雖略有差異，惟不影響其結論，故倘標示相同或 近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，自易使商品 消費者誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬 構成類似之商品。㈤經衡酌相關事證，上訴人係因業務經營 之同業競爭關係而知悉據爭商標之存在，上訴人嗣後以極為 相仿之文字及圖樣作為系爭商標申請註冊，實難諉為巧合， 是上訴人主張其無仿襲之意圖且被上訴人未盡舉證責任云云 ，應非可採。㈥綜上，參加人於系爭商標申請註冊前已先使 用據爭商標，且上訴人與參加人間因同業競爭關係而知悉據 爭商標之存在，上訴人以與據爭商標高度近似之系爭商標圖 樣申請註冊，並指定使用於類似之商品，系爭商標之註冊違 反商標法第30條第1項第12款規定，有不得註冊之事由，被 上訴人所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴 願決定予以維持，核無不合等語。 四、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷如下： （一）按商標法第30條第1項第12款規定：「商標有下列情形之 一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一 或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契 約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意 圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限 。」適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包 括：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類 似商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業 務往來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意 申請註冊等要件。又本款旨在避免剽竊他人創用之商標而 搶先註冊，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時 的救濟機會。蓋因我國商標法採取註冊主義，而非使用主 義，先使用而未註冊之商標，原則上雖不予保護，然因商 標之使用為商標存在之意義及其價值所在，為避免過度僵 化產生流弊，是本款對於未註冊而於國內外先使用之商標 予以保護，此為商標註冊主義及屬地主義之例外。 （二）經查，上訴人於104年5月1日以系爭商標，指定使用於當 時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9類視 訊螢幕、數位式攝影機、電腦音箱、音響喇叭、音箱、音 響、電腦喇叭、隨身式放音機、音頻視頻接收機、影像記 錄器具、MP3播放器、MP4播放器、MP5播放器、影音（RMV B）播放器、調頻（FM）車用轉換器、行車記錄攝影裝置 、MP3插卡音箱、電話機、通訊器材等商品，向被上訴人 申請註冊，嗣經被上訴人審查後，核准列為註冊第175881 3號商標。系爭商標與據爭商標構成相同或高度近似之商 標，且據爭商標於系爭商標申請日（104年5月1日）前， 已有使用於類似之商品，且上訴人係從事音箱、喇叭等商 品販售之業者，與參加人有同業競爭關係而得知據爭商標 之存在，其申請系爭商標註冊具有仿襲之意圖等情， 為原審依調查證據及辯論結果，認定之事實，原判決並詳 述其得心證理由，且就上訴人之主張何以不足採取，分別 指駁甚明，並無違反證據法則、經驗法則或論理法則等情 事。原判決因認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項 第12款規定，被上訴人以原處分撤銷系爭商標之註冊，核 無不合，而駁回上訴人之訴，經核其認事用法並無違誤。 （三）上訴意旨雖以：依參加人「深圳市金冠?奇?子科技有限 公司」之官方網站記載，可知參加人第1次公開使用金冠 二字為西元2014年9月，與參加人所提西元2012年12月23 日關於行政訴訟評定人新聞，記載金冠K3產品在深圳發表 之記載不符，且該新聞實際上並無圖片云云，惟原判決已 說明：參加人於101年11月19日於大陸地區設立，而皇冠 圖下置較小字體「KINGONE」外文之字樣（即據爭商標2） ，亦經參加人於102年3月13日取得著作權登記，另據爭商 標1、2於99年4月1日、103年9月19日先後申請註冊；又參 加人於101年12月22日、同年月25日藍牙音箱發布會中， 均可見據爭商標即「金冠」、「KINGONE及皇冠圖」及「 金冠KINGONE及皇冠圖」商標之呈現，或標示於商品、手 機軟體、發布會舞台屏幕等，有騰訊網、天極網之報導附 卷可佐，復審酌參加人提出之102年至103年間ZOL硬件論 壇、ZOL音頻、太平洋電腦網PConline、天極網之相關報 導、Youtube介紹影片、103年7月21日至104年4月25日露 天拍賣網頁等證據資料，是以參加人於系爭商標104年5月 1日申請註冊前，已有使用據爭商標於藍牙音箱、喇叭相 關商品之事實，應可認定（見原判決第7頁第19行至第8頁 第7行）。且經核參加人於申請評定時，提出之證據24新 聞資料，係附有照片，且其中部分照片亦清楚拍攝產品上 使用據爭商標（見乙證2），並非如上訴人所稱新聞並無 圖片。是上訴人執以主張原判決未察逕認參加人於101年1 2月22日即開始使用金冠商標，有判決未依客觀證據及調 查程序未完備之違法一節，要非可採。 （四）又，證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡 情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而 未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。經查： ⒈關於上訴人所提出之證據均不足以認定系爭商標較據爭商 標有先使用之事實，且就上訴人於準備程序終結後，另行 具狀聲請通知證人陳靜宜到庭作證及函調陳靜宜之隆龍五 金百貨企業行於101年度至103年度向財政部高雄國稅局申 報之進項憑證明細表、銷項憑證明細表、營業人進銷項交 易對象匯加明細表等資料及高雄地檢署關於陳靜宜、吳智 偉之偵查案卷等，何以無調查之必要，業據原判決論述甚 詳（見原判決第8頁至第12頁），並無上訴人所稱拒不調 查，亦未於判決交代不調查之理由之違法。 ⒉至於上訴人於原審提出第三人林宜蓁於101年8月28日代表 龍緣企業有限公司向3C購物網訂購物品之訂購單，既經原 審通知林宜蓁到庭，林宜蓁於具結後證稱訂購單是購買喇 叭沒錯，但其對產品外觀已經不記得，也無法確定當時購 買的喇叭就是上訴人訴訟代理人當庭請求提示標有系爭商 標之喇叭，原判決因而認為無從依證人林宜蓁之證述認定 上訴人於101年間即有使用系爭商標於KR7600攜帶式喇叭 （見原判決第10頁第28行至第11頁第6行），上開訂購單 自不足以據為認定上訴人於101年8月28日即有使用系爭商 標於KR7600攜帶式喇叭。 ⒊至於上訴人於原審提出與第三人吳智偉相關之估價單、出 貨單，主張估價單、出貨單上註記向上訴人拿貨，可以證 明其101年11月27日即已販售使用系爭商標之音箱、喇叭 云云，然縱吳智偉於101年11月27日即已向上訴人拿貨， 所拿貨品是否有上訴人使用之系爭商標？仍有不明。上訴 人於原審又稱吳智偉已歿（見原審卷㈠第467頁），則此部 分事實即難以究明，亦無法逕依前述估價單、出貨單上註 記而為有利上訴人之認定。原判決雖未論及此，惟既不影 響判決結論，尚難遽謂原判決有判決未依客觀證據及調查 證據程序未完備或判決理由不備之違法。 ⒋原判決已詳細說明其認定系爭商標指定使用之商品與據爭 商標先使用之商品為類似之商品之理由（見原判決第13頁 第14行至第14頁第25行），亦就認定上訴人係因業務經營 之同業競爭關係而知悉據爭商標之存在，上訴人嗣後以極 為相仿之文字及圖樣作為系爭商標申請註冊，實難諉為巧 合，上訴人主張其無仿襲之意圖且被上訴人未盡舉證責任 一節，應非可採，論明其理由（見原判決第14頁第26行至 第15頁第14行）。上訴意旨猶執前詞爭執，經核均屬就原 審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，或就原 審業已論述或不採之理由，仍以其主觀見解據以爭執，指 原判決未盡調查或理由不備，均不足執為原判決有違背法 令情事之論據。 （五）綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及 原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。 上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。 五、據上論結，本件上訴為無理由。依修正前智慧財產案件審理 法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判 決如主文。 中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 最高行政法院第一庭 審判長法官 胡 方 新 法官 林 玫 君 法官 李 玉 卿 法官 張 國 勳 法官 洪 慕 芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 112 年 11 月 23 日 書記官 張 玉 純